صناعة القانون

موضوع: صناعة القانون 10/3/2007, 11:35

[size=29]موضوع منقول في ضناعة القانون ليستفيد منه أعضاء منتصناعة القانون

الزملاء الأعزاء ,

طلب منى الأستاذ الفاضل عادل أبو زيد أن أتكلم عن صناعة القانون, داخل و خارج البرلمان, و كان بإمكانى الدخول فى الموضوع مباشرة, إلا أن هذا الأسلوب لا يتفق مع الغرض من كتابتى فى المحاورات, و أى أى مكان آخر.

أحرص دائما على عرض الموضوع بحيث يمكن للقارئ العادى أن يتفهم بعض المصطلحات التى قد يتعرف عليها دارس القانون بدون صعوبة, بينما يجد من لم يتعامل معه صعوبة فى متابعة الموضوع, لهذا, سوف أبدأ بمقدمة , المقصود بها تمهيد الطريق لإستيعاب مضمون المقال بسهولة.

و قبل أن أتكلم عن القانون بصفة عامة, لاحظت فى لهجة الخطاب القانونى المصرى الربط الشديد بين كلمة " قانون" و كلمة " تشريع", و لكن بالمقابل, لاحظت خلاف فى الفقه القانونى الغربى بشأن تفسير كلمة مصادر القانون.

و سأتناول اولا, و بسرعة الفرق بين التشريع, و القانون, ثم أتطرق بعد ذلك لمناقشة الخلاف الجدلى على تفسير كلمة " مصادر القانون", و التى ستلقى نظرة ماتضمنته بعض الدساتير من نصوص تشير إلى "مصدر التشريع", بدلا من القول " مصدر القانون".

[color=#0000ff]و اعود للنقطة الأولى, وهى الفرق بين " القانون" و بين " التشريع" .

فالقانون هو كل ما يطبقه القاضى أثناء نظره قضية ما, فإذا لم يكون هناك نصا تشريعيا ينطبق على الحالة المعروضة أمامه, فإن أمامه بعض" المصادر" الأخرى التى يلزم أن يلجأ إليها للتوصل إلى حكم عادل.

فإذا كانت هناك حالة مشابهة, و سبق الفصل فيها, بحيث أصدرت محاكم أعلى درجة حكما نهائيا فيها, فإن المبدأ الوارد فى هذا الحكم النهائى السابق , و الذى نسميه " سابقة قضائية", يكون عادة ملزما لجميع المحاكم الأدنى لهذه المحكمة, على أن تكون هذه المحاكم خاضعة لنفس النظام القضائى.

فى هذه الحالة, لا يكون حكم المحكمة الدنيا مصدره التشريع, بل مصدره "السابقة القانونية".

و إذا كانت هذه السابقة قد توصل إليها عديد من المحاكم فى دولا متعددة, فإنهفى هذه الحالة, تعتبر دراسة هذا الحكم , وإعطائه مصداقية فقهية, يجعل هذا الحكم جزءا من مكونات الفقه القانونى الذى يلجأ القاضى إليه عند تفسير القانون.

و سأعطى مثال على قاعدة فى القانون الأمريكى, التى طبقتها المحاكم رغم تواجد نص تشريعى يحكم هذه الحالة, و اعتبر هذا هو أول حالة يتغير فيها ترتيب أفضلية تطبيق القانون, و التى عادة تضع التشريع المصدر الأول للقانون, و يلى ذلك السوابق القضائية و فقهها, ثم العرف, ثم قواعد العدالة.

و قد كتبت سابقا عن تطور القانون العرفى الإنجليزى, الذى يطلق عليه :

English Common Law

كما سأكتب عنه مرة أخرى فى هذا الموضوع, و لكن ذكره ورد فى هذه القضية التى سأشرحها فى السطور القادمة, علما بأن القانون العرفى الإنجليزى مازال مصدرا من مصادر القانون فى أمريكا, مثلها مثل جميع الدول التى تطبق القوانين الأنجلوساكسونية.

القضية كانت Riggs v. Palmer, 22 N.E. 188 (1889)., فقد قتل " بالمر" جده بالسم قبل تعديل وصيته التى كان يعزم تعديلها ليحرم حفيده "بالمر" من الميراث. , و أثناء قضاء فترة العقوبة, تقدم للمحكمة مطالبا بحقه فى الميراث,.

و قد كان قانون ولاية نيويورك التشريعى الخاص بالميراث المطبق فى ذلك الوقت ينص على أن التركة, فى حالة عدم وجود وصية, تؤول إلى الورثة طبقا لجدول معين, و فى حالة تواجد شخصين أو أكثر فى نفس الدرجة, تقسم التركة بالتساوى بينهم. فإن لم يوجد, تؤول قيمة التركة برمتها إلى الخزانة العامة الأمريكية.

عندما تقدم السجين للمحكمة المختصة, مطالبا بنصيبه فى التركة طبقا للوصية.و كان نصيبه فيها نصيب الأسد, رفضت المحكمة طلبه, إستنادا إلى قاعدة موجودة فى

Common Law

التى تقول:

No one shall benefit from his wrongdoing

أى أنه لا يجب أن يستفيد الشخص من جريمة قد ارتكبها.

و قد طعن فى الحكم, و لكن المحكمة العليا أيدت هذا الحكم, على أسس أخلاقية, و على قواعد العدالة الموجودة فى القانون العرفى الإنجليزى , و بهذا, يكون القضاء قد قام بتفضيل القانون العرفى على القانون التشريعى فى هذه الحالة بالذات و الحالات المماثلة فقط, و اصبح الحكم النهائى مبدأً مكملا, أو بمعنى أصح, معدلا للتشريع. و تلتزم المحاكم الدينا فى المستقبل بقراء القانون التشريعى الخاص بالمواريث, مضافا إليه قرار المحكمة كجزء مكمل للقانون.

و لتفادى الرجوع إلى القانون العرفى رغم وجود حل مناسب فى القوانين التشريعية, عدلت معظم الولايات قوانينها, بحيث تمت إضافة المبدأ الذى أدخلته المحكمة على التشريع الخاص الميراث.

و لكن الطريف أن بعض القضايا الحديثة قد أقحمت هذا المبد أ فى أمور مختلفة, و مازال الجدال قائما, فمن أرتكب جريمة, هل يحق له بعد ذلك تأليف كتاب, و التربح من جريمة قد ارتكبها؟

[color:b760=#0000ff:b760]مما تقدم, يمكن إذن القول أن التشريع هو أحد , و أهم مصادر " القانون" بالمعنى العام, و أن " التشريع" هو القانون الذى يتم صناعته داخل " المجالس النيابية" و لنسميها " البرلمان" أو " المشرع".

و كلمة " تشريع" نفسها تعنى أمرين:

1- عملية صناعة القانون
2- جزء معين من القانون تم تشريعه, مثل " التشريعات الخاصة بالأمور الجنائية", أى القواني الخاصة بهذا الشأن.

لهذا يمكن أيضا القول أن كل التشريعات قوانين, و ليست كل القوانين تأتى فى شكل تشريع. فقد يمكن أن يكون مصدرها أحكام المحاكم التفسيرية المستقرة, أو العرف, خاصة فى الأمور المدنية, فقد طبقت المحاكم المصرية أعراف عرب الصحراوات الشرقية و الغربية, فى حالة غياب نص يمكن تطبيقه على الموضوع, متى ثبت أن القاعدة العرفية هى قاعدة قديمة, مستقرة, و يتبعها كل أهالى المنطقة.

و الآن, اتكلم عن الخلاف الفقهى حول كلمة : مصادر القانون, و التى يفهم عادة أن المقصود بها مصادر التشريع.

الخلاف هو:

هل ذكر مصادر للقانون فى الدساتير يعنى أن القانون التشريعى الذى يكون عادة المصدر الأول يمكن أن تشاركه مصادر أخرى؟

و الإجابة بالإيجاب هنا, و هو ما اتبعه واضعو دستور 1923, حيث عدد الدستور مصادر القانون,

وهو أيضا ما لم يتبعه دستور 1971, أو التعديلات التى طرأت عليه حتى الآن, حيث نصت المادة الثانية منه على أن مبادئ الشريعة الإسلامية هى المصدر الرئيسى " للتشريع".

و بقراءة النص, يتبين للقارئ أن المصدر الوحيد للقانون و المذكور فى الدستور هو التشريع, و أن المصدر الرئيسى لهذا التشريع هو مبادئ الشريعة. و هذا يعنى أن القاضى لا يمكنه اللجوء إلى أى مصدر آخر لم ينص عليه الدستور, مثل السوابق القضائية و الفقه القانونى, و العرف المستقر, و قواعد العدالة.

و الخلاف الثانى فى تسمية المصادر:

هل ذكر كلمة مصدر يعنى تطبيق هذا المصدر حرفيا عند خلو التشريع من نص ينطبق على الحالة؟ أم أن مصدر, تعنى أن على المشرع أن يقتبس من هذا المصدر , و يتضمن القاعدة فى تشريع برلمانى؟.

و قد كان الإتجاه الثانى هو ما اتبعه واضعوا دستور 1971, بينما الإتجاه الأول هو ما تتبعه معظم الدول الغربية.
دانا العزيز:[/size]